« Tout juge dit le Droit ; aucun ne l'édicte ».

Le juge, bouche de la loi selon l’expression de Montesquieu, était ainsi soumis à la loi. Le tribunal de cassation institué par la loi des 27 novembre et 1er décembre 1790, créé auprès du corps législatif, était subordonné audit corps législatif avec pour fonction d’unifier le droit par l’application au plan national de la norme législative. En vertu de ladite loi, le juge « annulera toutes procédures dans lesquelles les formes auront été violées, et tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi ».

La loi des 27 novembre et 1er décembre 1790 a été abrogée par l’article 27 de la loi du 20 décembre 2007.

Aujourd’hui le juge est confronté à des sources de droit multiples qui procèdent de principes généraux, à la jurisprudence de juridictions internationales et à la question prioritaire de constitutionnalité. A cela s’ajoute les exigences sociales souvent portées par les ONG, qui, au nom de principes à caractère généraux, imposent au juge des principes de morale civique. Le juge est devenu le juge de la loi.

La loi qui s’applique n’est plus la loi mais la décision du juge comme on le voit par le contrôle de proportionnalité généralisé que le juge français applique désormais. Juger en proportionnalité signifie procéder à la balance des intérêts en présence. Le juge est devenu le juge du conflit qui oppose des droits fondamentaux ou des libertés à priori d’égale valeur. La vraie loi, celle qui a force normative est désormais celle énoncée par le juge.

Ce bouleversement a des conséquences multiples dans l’organisation de la séparation des pouvoirs institutionnelle. Quelle est la légitimité du juge moderne ? Quelle est sa responsabilité ?

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